Тетяна Хома

Кого дискримінуємо?
Відображення ґендерних проблем в українському законодавстві

Насамперед хотілося зробити декілька зауважень щодо змісту цієї статті, звернути увагу на кілька суттєвих моментів, щоб не виникало непорозумінь щодо її змісту і повного несприйняття викладених тут ідей. Отже, передусім, ця стаття – асорті тих тез, які можна було б розвинути у ході здійснення досліджень правових аспектів ґендера, намагання відслідкувати тенденції розвитку та зміни українського законодавства у сфері правового статусу жінки, чоловіка та ґендера, показати спадок позитивістського (замість природничого, коли йдеться про права людини) підходу у процесі правотворчості; це спроба вивести неакадемічне для юриспруденції поняття “побічної дискримінації”, яке б дало можливість подивитися на дискримінацію за ознакою статі у новому світлі тощо. Крім того, хотілося б черговий раз порушити цю доволі дискутивну тему до обговорення. Я не претендую на вичерпний аналіз, ставлячи за мету акцентувати лише на тенденціях та частково на явищах, що спровокували саме такі тенденції у трансформації українського законодавства у сфері ґендера і теорії права, і найголовніше, – спробувати по-новому подивитись на те, що таке рівність між чоловіком та жінкою, і як така рівність має бути відображена у законодавстві.

Дозвольте зупинитись на понятійному апараті, оскільки у зв’язку з виникненням тепер уже цілком наукового терміну “ґендер”, необхідно з’ясувати його місце у юридичній науковій термінології. Відштовхуватись, на мій погляд, варто від понять загального правового статусу особи, перейти до родового статусу жінки та чоловіка і тоді плавно підійти до “ґендера”. В теорії права під правовим статусом особи прийнято розуміти сукупність юридичних прав та юридичних обов’язків персоніфікованих осіб, правове положення особи, що відображає її фактичний стан у взаємовідносинах з суспільством та державою [Теория государства и права. – Под ред. В.М. Корельского. – М., 1999].. Відповідно, під правовим статусом жінки необхідно розуміти сукупність юридичних прав та юридичних обов’язків жінок, правове положення жінки у суспільстві. Аналогічно – щодо правового статусу чоловіка. На цілком логічне запитання, чому стать можна вважати критерієм для виділення родового (спеціального) статусу, можна відповісти, що на це є дві причини. По-перше, біологічні відмінності між чоловіками та жінками породжують необхідність встановлення певних додаткових гарантій, пільг, прав або обов’язків для певної групи (наприклад, цілий перелік додаткових пільг для жінок, пов’язаних з біологічною спроможністю і бажанням бути матір’ю). По-друге, внаслідок того, що жінки є де-факто дискримінованою групою у суспільстві, намітились тенденції впровадження принципів позитивної дискримінації, тобто створення правових норм, які закріплюють додаткові права чи гарантії для жінок, що не пов’язані з материнством (наприклад, пропозицій про встановлення на законодавчому рівні квотування у органах державної влади для представників кожної статі у зв’язку з тим, що жінки там представлені мало).

Щодо співвідношення ґендера та правового статусу особи, то, на мій погляд, саме аналіз правового статусу жінки та чоловіка дає змогу побачити відображення ґендера у праві.. Іншими словами, синтез правового статусу жінки і чоловіка – це і є юридичне оформлення, правова форма ґендера. Юридичні норми ніби закріплюють соціальне положення представників кожною статі – реальне чи бажане. В широкому значенні під правовим статусом особи розуміють положення особи у суспільстві. Все те, так чи інакше, юридично визначає, характеризує, гарантує реальне положення людини в суспільстві, складає юридичний чи правовий статус особи. Коли мова йде про правовий статус жінки чи чоловіка, то це відповідно, – правове положення жінки чи чоловіка у суспільстві. Таким чином, право ніби віддзеркалює це положення у собі, воно показує, яким є суспільний статус жінки чи чоловіка, або яким він має бути з точки зору законодавця.

Дозвольте розвинути цю тезу крізь призму правового статусу жінки й окреслити кілька прикладів, які б дали змогу побачити сказане.

Мабуть, найцікавішим віддзеркаленням у праві ставлення Української держави до жінки є положення ст. 24 Основного Закону. Там сказано наступне: “Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям”. На погляд пересічного, необтяженого боротьбою за ґендерну рівність обивателя, все виглядає дуже гарно і навіть прогресивно. Проте це лише на перший погляд пересічного обивателя. Насправді ж тут можна зробити кілька суттєвих зауважень. По-перше, щодо некоректності формулювання принципу ґендерної рівности. Держава надає жінкам рівні з чоловіками права так, ніби ті, у відповідності з базовим принципом прав людини, їх не мають від народження. Інша справа, що вони не є забезпечені та захищені належним чином (і саме це, а не милостиве надання таких прав, є завданням держави!), проте усі люди (незалежно від статі) мають усі права людини, закріпленні у Загальній декларації прав людини та інших міжнародних стандартах. А по-друге, уже тут спостерігається турбота держави про материнство та ігнорування батьківства, про що йтиметься нижче. Тому позитивним у цій нормі можна вважати лише те, що принцип ґендерної рівности все ж таки закріплено, проте те, як саме це зроблено, вимагає корекції.

Крім того, доволі показовим з точки зору політики держави щодо жінки є, на мій погляд, трудове законодавство, успадковане у більшості від совєцьких часів. Оскільки саме у нормах трудового права найчіткіше відбито наслідки прив’язки жінок до репродуктивної сфери, то саме погляд на проблему встановлення ґендерної рівности через призму трудового права дає можливість побачити майже повну відсутність піклування про батьківство. Так, наприклад, ст. 176 КЗпП України забороняє залучення вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до трьох років, до нічних, надурочних робіт, робіт у вихідні дні і відправляти їх у відрядження. Скажімо, заборона залучення до нічних, надурочних та інших робіт вагітних жінок є цілком виправданою, оскільки тут відіграє роль фізіологічний показник і така робота може бути небезпечною або шкідливою як для самої жінки, так і для майбутньої дитини. Саме тому таке залучення забороняється, за певними винятками, нормами Конвенції МОП про нічну працю жінок у промисловості №89 та додатковим протоколом до неї 1990 р. Проте коли йдеться про жінок, які мають дітей віком до трьох років, то втрачаються будь-які біологічні чинники (звичайно, якщо жінка вже не годує дитину груддю), і набувають свого значення чинники суто соціального характеру, адже догляд за дитиною та її виховання – це обов’язок жінки, покладений на неї суспільством та закріплений у законодавстві у вигляді багатьох додаткових прав та пільг для матерів, але аж ніяк не її природне, фізіологічне покликання. Як бачимо, наше трудове законодавство не враховує ситуацій, коли за уже не грудною дитиною доглядає батько, дядько, дідусь, тобто будь-хто чоловічої статі. Подібна заборона направляти жінку, що має дитину віком до трьох років, у відрядження у певній ситуації може стати на перешкоді її кар’єрі.

Тому, мабуть, доцільніше було б замінити цю норму на норму, яка б забороняла направляти у відрядження жінку, що годує груддю, обов’язково – лише, якщо вона сама не згідна, а також одного з батьків або інших осіб, які здійснюють фактичний догляд за дитиною. Однак це лише один приклад. У ст. 177 КЗпП України встановлено, що забороняється залучати жінок, що мають дітей віком від 3 до 14 років або дітей-інвалідів, до надурочних робіт і відправляти їх у відрядження без їхньої згоди. Виникає логічне запитання, а чому чоловіки, які виховують таких дітей, не мають права відмовитись від надурочних робіт та поїздки у відрядження? Вважаю, що доцільно було б встановити норму, яка б закріплювала таке право за тим з батьків, хто здійснює догляд за дитиною.

Або ст. 182 КЗпП України: жінкам, які усиновили новонароджених дітей безпосередньо з пологового будинку, надається відпустка з дня усиновлення тривалістю 56 календарних днів (70 календарних днів при усиновленні двох і більше дітей) з виплатою державної допомоги у встановленому порядку. Чоловікам таких прав наше трудове законодавство не надає. Тут, на мій погляд, наявна пряма дискримінація чоловіків за ознакою статі, адже вони теж мають право всиновлювати дітей нарівні з жінками, а от право на державну допомогу у них відсутнє. Мабуть, це означає лише те, що такі кроки з боку чоловіків не заохочуються, що, в свою чергу, є побічним результатом прив’язки до дітей та їх виховання жінок, ґендерний стереотип про першочергову роль жінки як матері і ігнорування ролі батька саме у процесі догляду за дитиною та вихованням її на ранньому етапі розвитку.

Забув законодавець про батьків і у випадку відбування ними покарання у ВТЗ. Звернімось до положень Виправно-трудового кодексу України, і побачимо, що там закріплено норму про те, що засудженим жінкам, які сумлінно ставляться до праці і додаткових вимог режиму, постановою начальника ВТЗ за погодженням із спостережною комісією, може бути дозволено проживати поза колонією на час звільнення від роботи у зв’язку з вагітністю та пологами, а також до досягнення дитиною трирічного віку (ст. 35 ВТК України). Знову ж таки, щодо вагітності та пологів немає жодних заперечень, а от що стосується наявності дитини віком до трьох років, то цілком можуть бути випадки засудження до відбування покарання самотніх батьків без позбавлення права батьківства, які не зможуть проживати з дітьми за тих самих умов, що і жінки, оскільки законом їм такого права не надано.

Хоча є певний поступ у цьому напрямі, поступово під впливом громадських організацій та міжнародних зобов’язань законодавство трансформується у напрямі встановлення ґендерної рівности.

Так, кілька років тому до КЗпП України було внесено зміни, відповідно до яких, відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги по державному соціальному страхуванню мають, крім матерів (як було раніше), батько, бабуся, дід чи інший родич, який фактично здійснює догляд за нею (ч. 7 ст. 179 КЗпП України). Але це був лише перший крок до ліквідації всіх дискримінаційних норм за ознакою статі у нашому законодавстві.

Отже, формально можна вважати норми, наведені вище, прикладом дискримінації чоловіків, дійсно такими, що закріплюють дискримінаційні щодо чоловіків положення, тобто вони не мають права на вказані пільги, такі, які мають жінки. Звичайно, у кожному випадку можна апелювати до принципу рівности чоловіків і жінок, записаного в Конституції, але на галузевих рівнях така “дискримінація” чоловіків залишається.

Думаю, що не все так просто в даному випадку, як видається на перший погляд. Хоча юридично чоловіки позбавлені певних благ, проте в одній лише конкретній сфері – доглядом за дітьми та вихованні дітей. Тут виникає запитання первинности тих чи інших прав, що з огляду на нашу ментальність та певні стереотипні уявлення є важливішим: право чоловіка на вищезгадані пільги чи право жінки на свободу від такої політики держави, що виявляється у ототожненні її з матір’ю, прив’язки до репродуктивної сфери, покладання на неї обов’язку виховувати дитину? Догляд за дитиною за своєю природою може бути як правом, так і обов’язком, тут головне – внутрішня воля, бажання це робити. Подібні “дискримінаційні”, на перший погляд, щодо чоловіків норми, насправді, є результатом закріплення у праві ґендерних ролей, прийнятих у суспільстві, де жінка – насамперед – мати, але не лише та, що народжує і годує груддю, але і та, що доглядає. А це уже виходить за межі біологічних різниць і функцій, і нав’язує певну соціальну – бути при дитині. Це, безумовно, не може не впливати на подальший розвиток жінки у публічних, неприв’язаних до репродуктивної, сферах: кар’єра, політика тощо. І тому я вважаю такі, на перший погляд, дискримінаційні щодо чоловіків норми можна переосмислити і, залежно від внутрішньої волі певної конкретної особи, дійсно вважати дискримінаційними (якщо ця особа – чоловічої статі і має бажання здійснювати догляд за дитиною та не наділена усіма додатковими гарантіями для цього, як жінки) або ж “побічно дискримінаційними” (якщо особа жіночої статі не має такої волі, але непрямо прив’язана до дитини).

Тому у всіх випадках регулювання правовідносин, пов’язаних з доглядом за дітьми та їх вихованням (крім, знову ж таки, народжування та годування груддю), повинно використовуватись словосполучення “один з батьків”.

Позитивним прикладом результату врахування принципу ґендерної рівности у процесі правотворчости можна вважати прийнятий 10 січня 2002 року “Сімейний кодекс України”. Так, “Кодекс про Шлюб і Сім’ю”, що регулював сімейні правовідносини до прийняття “Сімейного кодексу”, містив подібні до названих вище “побічно дискримінаційні норми”. Наприклад, у статті 5 КпШіС України було закріплено піклування держави про сім’ю шляхом створення і розвитку широкої мережі пологових будинків, дитячих ясел, садків..., надання допомоги і пільг самотнім матерям і багатодітним сім’ям, а також інших видів допомоги сім’ї. Знову ж таки, держава не заохочувала батьків-одинаків, не надаючи їм тих самих державних допомог, що і жінкам-матерям. У новому “Сімейному кодексі” повністю збережено ґендерну симетрію, в тому числі шляхом закріплення права як на материнство, так і на батьківство та рівних гарантій здійснення такого права (ст. 49 та 50 СК України). Так, відповідно до ч. 1 ст. 49, дружина має право на материнство, ч. 1 ст. 50: чоловік має право на батьківство. В свою чергу, причиною розірвання шлюбу може бути як небажання чоловіка мати дитину або нездатність його до зачаття дитини (ч. 2 ст. 49 СК України), так і відмова дружини від народження дитини або нездатність її до народження дитини (ч.2 ст. 50 СК України). Як для чоловіка, так і для жінки позбавлення можливости здійснення репродуктивної функції у зв’язку з виконанням ними конституційних, службових, трудових обов’язків або в результаті протиправної поведінки щодо них, є підставою для відшкодування завданої їм моральної шкоди (ч. 3 ст. 49 та ч. 3 ст. 50 СК України).

Крім того, прийнятий Кримінальний кодекс України теж до певної міри вирівняв ґендерний дисбаланс, присутній у старій ще совєцькій редакції. Так, у старій редакції КК України жінка не могла бути суб’єктом зґвалтування (лише як співучасниця), не було встановлено кримінальну відповідальність за насильницькі лесбійські стосунки та зґвалтування жінкою чоловіка. Такі дії здебільшого кваліфікувались як хуліганство або ж нанесення тілесних ушкоджень, залежно від кожного випадку окремо. Мабуть, така несправедливість – лише правове дзеркало того, що жінку в суспільстві сприймали найчастіше як об’єкт у сексуальних стосунках, і дуже рідко – як потенційний суб’єкт. У новому КК України ці недоліки виправлено (NB! Йдеться лише про ґендерний баланс у законодавстві, новоприйнятий КК України має достатньо моментів до дискусії з інших питань). Можна зробити висновок, що під впливом взятих на себе міжнародних зобов’язань, лобіювання зі сторони громадських організацій та інших чинників, Україна поступово трансформує своє законодавство у напрямку дотримання ґендерної рівности.

Проте є ще достатньо питань, які необхідно вирішити. Так, відсутня тверда теоретична база щодо правових аспектів ґендера, немає чітких дефініцій та єдности застосування термінології. Наприклад, поклавши на Мінюст та Академію правових наук України обов’язок провести ґендерну експертизу законодавства України (Постанова КМУ про Національний план дій щодо поліпшення становища жінок та сприяння впровадженню ґендерної рівности у суспільстві на 2001-2005 роки), КМУ забув пояснити, що саме він мав на увазі або, принаймні, призначити відповідальних за розроблення принципів такої експертизи. Усе, що робиться у цій сфері, робиться здебільшого силами НУО, а ґендерна політика держави виглядає доволі блідо та прив’язана в основному до проблем жінок та материнства. Проте наявні позитивні тенденції, і, на щастя, є в Україні фахівці, для яких ця тема важлива, і які компетентно беруть участь у лобіюванні ґендерних питань та задіяні у правотворчій діяльності.