зміст

Доповідь на міжнародному форумі “Конституційне правосуддя в посткомуністичних країнах” (Центр конституційних досліджень, Риґа, 11-12 листопада 1999 р.).

Моя доповідь представлена під назвою, яка може викликати невиправдані очікування аудиторії. Тому обмовлюся, що в повідомленні заторкуються лише аспекти філософії конституції, причому з явним усвідомленням труднощів у визначенні поняття “сучасний контекст”. Очевидно, що через три роки, які минули від моменту прийняття Української Конституції, поки що можна говорити лише про відповідність чи невідповідність Конституції емоційним громадянським очікуванням. Простіше кажучи, якщо в Конституції наявний нормативний вектор, то в процесі соціальної практики виявляється вдала чи невдала його спрямованість. Якщо українському суспільству притаманна конструктивна чи деструктивна динаміка, то теоретично існує можливість її співставлення з вектором Конституції. На аналізі їх співвідношення можна було б вибудувати дане повідомлення.

Однак проблема виникає вже в тому, що цілі суспільства в демократичних умовах обираються і втілюються спонтанно, на підставі безлічі малопередбачуваних чинників, у той час як Конституція зазвичай складається з нормативно фіксованих вартостей, до того ж описаних у термінах неметафоричної мови. Як прийнято вважати, спонтанність повинна забезпечувати конституційна категорія свободи. Однак саме цей головний гарант соціальної динаміки демократичного суспільства в Українській Конституції відсутній. Спроба Міжнародного конституційного форуму в Новій Гуті узимку 1996 р. внести не інструментальне поняття, а саме категорію свободи в офіційний проект Конституції була свідомо відкинута національним квазінауковим співтовариством. Замість цього в Конституцію проникнули безліч малорухливих і тому малозастосовних норм. З точки зору правової філософії це можна описати як неприйняття ліберальної схеми правового регулювання, запропонованої Д.Роулзом: у конституціях фіксувати найвищу цінність і гарантії свободи, а тактичні, у тому числі економіко-розподільні принципи і права, поміщати в поточному законодавстві.

Наведу лише кілька прикладів невдалого, на мій погляд, національного конституційного нормування:

1. Життя і здоров’я людини визнаються “найвищою соціальною цінністю” у ст. 3 Конституції України. Але, якщо стан фізичного життя дійсно є найвищою цінністю, то життя солдата не може бути принесене в жертву для “захисту суверенітету і територіальної цілісности України”, а тим більше свободи нації. Адже в конституційній ієрархії цінностей перші дві розташовані нижче “життя людини”, а остання не зазначена взагалі. Крім того, право на життя (і ризики, які звідси випливають) у солдата за своїм обсягом не може бути меншим, ніж у цивільної особи на підставі принципу рівности конституційних прав, записаного в ст. 21 Конституції України.

2. “Будь-яке насильство над дитиною... переслідується за законом” на підставі ст.53 Конституції, що робить правопорушниками всіх батьків, котрі забирають дітей з пісочниці проти їхньої волі.

3. “Кожен зобов’язаний не завдавати шкоди природі” слідуючи розпорядженням ст. 66 Основного Закону, але усі водії, повертаючи ключ у замку запалювання свого автомобіля щодня роблять це.

4. Суди прямо названі в Конституції органами державної влади, що у випадках цивільних позовів до держави ставить їх у становище судді у власній справі.

5. На основі ст. 15 Конституції “ніяка ідеологія не може визнаватися державою як обов’язкова”, що формально рятує державу від необхідности дотримуватися також ідеології Конституції.

6. Право кожного “на достатній життєвий рівень для себе і своєї родини”, записане в ст. 48 Основного Закону, в українській практиці існує переважно як право бути об’єктом зрівняльного розподілу. Як вираження ліберального принципу “нерівности, вигідної всім” (Д.Роулз) воно не працює, оскільки політична влада в Україні поводиться як круп’є в загальнонаціональному казино, який контролює не стільки дотримання правил гри, скільки суми виграшів її учасників. Історія опального прем’єр-міністра України в цьому сенсі мені здається доволі ілюстративною.

7. Забезпечення економічної й інформаційної безпеки оголошені в ст. 17 Конституції одночасно і “функцією держави”, і “справою всього українського народу”. У підсумку громадськість природним чином наштовхується на 15 лише конституційних обмежень свободи слова.

Зауважу, що вищевикладене я згадую лише для того, щоб передати загальний настрій українського Основного Закону.

Якщо погодитися, що процвітання суспільства забезпечують робота, творчість та інновації, то можна визнати, що Конституція України особливим чином на них не націлена. У ній явно превалюють охоронні вартості, і тому немає місця ні “колективній уяві” А.Тоффлера, ні “суспільству ризику” В.Бека. Саме тому подекуди виникає відчуття, наче український Основний Закон, як і деякі інші конституції посттоталітарних країн, написаний не в парадиґмі сучасности. Конституція перейнята сподіваннями дуже помірних чеснот і повчальна за своєю літературною манерою. Її дизайн розрахований не на соціальну пасіонарність, а на “турботливий, неначе бабуся, уряд”. Тим часом, вимоги українського модерну полягають практично в зворотному. Як колись зауважив Й.Гейзинга, щоб поцілити в яблучко, потрібно цілитися трохи вище. Іншими словами, соціально-економічного процвітання не досягти безпосередніми турботами про майновий добробут.

Соціально-економічний успіх України, якого усім нам так бракує, передбачає, насамперед, творчу поведінку людини в умовах необмеженої свободи, гарантовану демократією й адекватною правовою системою. Вільна творчість охоплює широку сферу активности в сучасному суспільстві: від створення нових наукових концепцій до конструювання моди, інтелектуальних і просто поведінкових зразків. Передбачається, що сюди можна зарахувати також окремі випадки нешаблонної поведінки індивідів. Використовуючи філософський словник Ж.Бодріяра, можна сказати, що в прогресуючих суспільствах завжди домінує “спіраль символічного, попередньої реальности”. Характерно, що в Р.Барта творчість виступає економікою “несамовитого марнування”, тобто соціально-економічний прогрес парадоксальним чином протистоїть етиці нагромадження.

Важливо також підкреслити наступне. Якщо, як писав З.Бжезінський, у минулому столітті переважали дебати навколо соціальної організації суспільства і найкращих способів досягнення зовнішнього добробуту, то сьогодні ми перебуваємо на початку грандіозних дискусій навколо особистісного і внутрішнього виміру людського життя. Саме сьогодні постають нові типи людської поведінки, а відтак і нові типи особистости, нові маверики (“maaverics”) і нові уявлення про харизму. Як проникливо помітив А.П’ятигорский, ми стали свідками настання ери обдарованих фігур, далеких від спокус “усенародної слави”. Однак поява таких особистостей можлива лише в атмосфері справді необмеженої свободи.

У ширшій постановці питання соціально-економічний прогрес вимагає не стільки соціально-економічних прав, скільки правової інфраструктури свободи, яка припускає лячну для багатьох конвертованість соціальних вартостей у товар, правову репресію ксенофобії і конкуренцію великомасштабних індивідуальних стратегій. При цьому в культурному просторі будь-якого суспільства неминуче акцентуються питання про значення синтетичного (рукотворного) середовища, стилю і конкретної ідеології життя не лише соціальних груп, але й окремих людей. Крім цього, юридичне забезпечення соціально-економічного прогресу визначається ще і тим, що між соціальною творчістю, демократією і правом завдяки їх власній природі органічно складаються непрості відносини.

На жаль, ще й сьогодні в посттоталітарних країнах “життєво напружена особистість, котра вирішує питання своєї долі” (М.Мамардашвілі) зазнає до певної міри зневаги з боку філософії конституційного права. Тим часом, відносини між технікою і живою волею людини вже давно вийшли поза межі тільки політичного вираження соціальної реальности. Якщо за старих часів “магія була мостом, який з’єднував фантазію і технологію” (Ж.Еллюль), то в сучасному суспільстві боротьба між економічною мега-машиною, з одного боку, та ідеальною сферою людської уяви, з іншого, стала неминучим аспектом правових уявлень про справедливість. Оскільки ця боротьба нездоланна, вона потребує адекватних юридичних оболонок. Маючи порівняно нещодавно набуте “право свободи”, сучасна людина потребує вже і “права творчости”.

Хоча у філософії права загальна тенденція, очевидно, саме така, у сучасних посттоталітарних країнах стає дедалі помітнішою суперечність між об’єктивними закономірностями соціально-економічного прогресу і правовим регулюванням творчої сфери. Майже типовим стало тут надлишкове нормування інформаційних процесів (аж до державних спроб контролювати Інтернет). Зараз в окремих країнах реґіону (Росії, Україні) створене масивне законодавство про інформацію, яке розглядає інформацію не як особливо цінну для активного суспільства “масу непередбачуваного, що міститься в повідомленні” (А.Моль), а як особливо важливий ресурс держави. Хоча формально в цих країнах цензури не існує, поширення спроб контролювати інформацію, фільтрувати її потоки важко не помітити.

Очевидно, що за цими зовні суб’єктивними проявами владних прерогатив криється глибше нерозуміння як лідерами, так і експертами суті процесів, які забезпечують соціально-економічне просування. Ба більше, в країнах, де відбулися оксамитові революції, дедалі частіше спостерігаються поки що спорадичні спроби “бюрократичного реваншу”.

Позаяк нові ідеї, культурні зразки, новаторські типи фахової та іншої поведінки, унікальні психологічні установки і підходи до вирішення проблем створюються творчою меншістю, обличчя світу дійсно трансформує жменька спершу роз’єднаних людей, як вважав Е.Йонеско. Та обставина, що прогрес забезпечують “деякі, котрі переконують багатьох” (Ф.Гаєк), вимагає конституційного захисту “культурно чуттєвих” зон суспільства. Адже саме на цих територіях небезпечно виявляє себе надлишкове нормування держави, саме тут особливо болісно позначаються наслідки “гніту демократичних рішень”. Саме тому органічне протистояння традиційного законодавства, як важеля держави, і необхідности опору втручанню влади і демократії у творчу область, простір спонтанної ініціативи хотілося б тут виокремити. Оскільки нові конституції, як про це свідчить приклад України, часто застарівають уже на старті, важливим стимулом соціально-економічного прогресу в посттоталітарних країнах могли б стати допоміжні правові засоби. Саме в цій якості дуже важливою є ідея міжнародної “Конвенції про захист інтелектуальної свободи”.

Так чи інакше, апелюючи до міжнародного публічного права, чи залишаючись у рамках національних правових систем, ми повинні покритикувати звичну однополярну структуру правового реґулювання творчих процесів у суспільствах перехідного типу. З цією метою нові конституції доцільно було б розглядати не як вершини традиційних правових пірамід, а як унікальні за своєю можливою роллю гаранти творчої свободи і культурного розмаїття. У цій якості реґулюючий потенціал конституцій повинен використовуватися з точки зору їхніх можливостей щодо відтворення “рукотворної спонтанности” – своєрідного синтетичного зліпка чи відображення органічного ладу природи. Звичайно, при цьому старі правові системи наче трансформуються з однополярних у біполярні, де на полюсі свободи громадянського суспільства природним чином виявляється конституція, а на полюсі державного ладу – традиційне законодавство. Позаяк споконвічно задати необхідну міру порядку і свободи в соціальній системі неможливо, біполярна правова конструкція провокуватиме постійний конфлікт свободи і ладу, конституційні суди будуть “рятувати” громадянську свободу й усе, що з неї випливає. Звичайно, така трансформація додасть турбот конституційним трибуналам, але вона ж упорядкує соціальну динаміку й економічний ріст, за який і так багатьом доводиться платити.

Якщо вектор соціально-економічного прогресу визначається інтелектуальними зусиллями індивідів, які створюють розмаїті зразки і моделі, стилі і способи мислення, поведінкові приклади та інші інтелектуальні спокуси, то за своєю спрямованістю він істотно відрізняється від побудованого на демократії вектора державної політики. Звичайно, після того, як новатори створять інтелектуальні зразки й установки на майбутнє, останні виставляють на соціальний огляд для оцінки і вибору. Як говорив Ж.Бодріяр, світ функціонує остільки, оскільки піддається інтелектуальним спокусам. Нові зразки й установки виставляють на інтелектуальному ринку, де попит та пропозиція визначаються безліччю чинників.

Очевидно, там, де немає свідомости, спокуса новим здійснюється через зовнішність, оболонку, видимість, поверхню. Там же, де свідомість і душа присутні – спокуса здійснюється через штучне, внутрішнє, вигадане, зрештою, уявне. Спокуса новим, інтелектуальна спокуса стають надзвичайно сильними при потужному інтелекті. Можна навіть сказати, що вони збільшуються пропорційно силі інтелекту. У цьому змісті ми можемо допустити, що так званої сили волі в культурному змісті не існує. Замість цього зручніше говорити про силу культурної спокуси і силу інтелекту, здатного сприймати новизну.

Оскільки вектор навіть ліберальної демократії визначається волею більшости, то й демократія не здатна на більше, аніж обирати поміж зразками, створеними творчою меншістю в рамках соціально-економічного прогресу. Однак у посттоталітарних країнах навіть експерти подібну схему стосунків сприймають неоднозначно. Навпаки, уявлення про демократію як про виняткову причину соціально-економічної динаміки є характерним перебільшенням у таких країнах, як Україна.

Якщо з цим погодитися, то стає зрозуміло, чому в більш спокушених суспільствах виявляється такий помітний інтерес до створення ґарантій невтручання у творчу сферу не лише прямих агентів держави, але і представників демократії. Головним результатом дії цих гарантій варто вважати можливість постійного постачання суспільства інформацією як кількістю непередбаченого в повідомленні. Тому створення і підтримку атмосфери готовности суспільства і його членів до непередбачуваности і новизни варто вважати найважливішою правовою ґарантією соціально-економічних прав.

Кажучи більш спеціально, ми повинні створити чи відновити систему досягнення первинних “перед-демократичних” рішень експериментального типу, які б потім визначали вторинні “пост-демократичні” рішення практичного типу. Очевидно, що йдеться не про скорочення чи звуження демократії, а всього лиш про спорядження її ефективним ринком зразків на майбутнє. Адже дарунок демократії не творчий, а селективний. Демократія уміє обирати з уже створеного. Звичайно, подібна система стосунків за своїми пріоритетами факультативно протистоїть звичним функціям держави: забезпеченню соціального захисту і порядку, політичної стабільности і навіть особистої безпеки. Але, якщо соціально-економічні права ми ставимо вище стабільности, то в нас фактично немає вибору. І без того будь-яка держава потребує стримування, адже навіть не надто консервативна влада через свою хронічну волю до реґулювання зазвичай вимагає, щоб навіть наука входила в русло “нормального” розвитку. Окрім того, як не раз нагадували ідеологи лібералізму, і в нашому столітті держава не лише залишається арбітром, але й найсильнішим гравцем, який заради певности в результаті переписує правила гри по ходу дії.

Утім, і без усього цього, як говорила С.Зонтаґ, новатори повинні мати право заступати за огорожу, адже вони зобов’язані “спокушувати новим сам лад речей”. Таким чином, соціально-економічний прогрес, як основна динамічна цінність суспільства, повинен бути забезпечений від надмірної політичної передбачуваности й організаційної стабільности за допомогою спеціальних нормативних актів. С.Гантінґтон вірить у третю хвилю демократії: як вихід із ситуації я бачу розробку міжнародної “Конвенції про захист інтелектуальної свободи”. Зрозуміло, положення могла б покращити також національна “Інформаційна конституція”.

Переклав Андрій Павлишин

Перекладено за публікацією у: Інформаційний бюлетень Харківської правозахисної групи.– Ч. 11.– 1-15 листопада 1999 року.